作者：眾樂樂娛樂法

在琳瑯滿目的商品中和形形色色的商標(biāo)中，你看到了“小罐茶”三個字，你想到的是“這是那個網(wǎng)紅品牌的茶品！”還是“這是用小罐包裝的茶葉”？這種模糊性曾給消費者帶來過困惑導(dǎo)致“小罐茶”商標(biāo)面臨著許多質(zhì)疑的聲音。

近日，北京知產(chǎn)法院將“小罐茶”案件作為一起典型的商標(biāo)糾紛案公布，官方確定了“小罐茶”的商標(biāo)屬性。北京知產(chǎn)法院同時給出認可理由：“小罐茶”商標(biāo)已通過使用獲得顯著性可以予以注冊。本案的爭議焦點是將“小罐茶”用在茶類商品上是否會因為容易使消費者誤解為這是描述商品包裝特征的文字，而不具有指明商品來源的顯著性特征。經(jīng)過復(fù)雜的庭審過程，法官最終依據(jù)“小罐茶”目前投放廣告的數(shù)量、所獲得的榮譽、交易額及交易范圍等證據(jù)認定“小罐茶”商標(biāo)已經(jīng)在相關(guān)消費者中形成了較高的知名度，取得了顯著性從而具備了識別商品來源的注冊商標(biāo)功能。

01商標(biāo)有了顯著性，才有資格被注冊

商標(biāo)的識別來源功能決定了商標(biāo)要想得到注冊必須具有顯著性，即某標(biāo)志和某商品來源之間形成了唯一、穩(wěn)定的聯(lián)系，消費者可以清楚地依據(jù)該標(biāo)志來區(qū)別商品來源。同時，當(dāng)商品具有顯著性時，可以明確指向商品或者服務(wù)的“直接負責(zé)人”，這種情況下不僅有利于消費者選到自己內(nèi)心真正稱心如意的商品，同時還可以鞭策生產(chǎn)者保持和提高產(chǎn)品和服務(wù)質(zhì)量，與此同時促進市場經(jīng)濟主體公平高效地開展競爭。因此，可以說商標(biāo)的顯著性不只是給予商標(biāo)所有人保護的前提，也是保護消費者信任的有利保證。

那么如何判斷某標(biāo)志是否具有顯著性呢？在司法實踐中判斷商標(biāo)是否具有顯著性時不是單單只看商標(biāo)本身，還應(yīng)該關(guān)注商標(biāo)所要注冊在哪種商品或者服務(wù)上。商標(biāo)標(biāo)識與商品屬性之間的聯(lián)系越近，顯著性越弱；越無關(guān)聯(lián)，顯著性越強。例如：“蘋果”商標(biāo)如果用在蘋果這類的商品上就屬于描述性使用，缺乏指明商標(biāo)來源的顯著性功能，所以我們見不到“蘋果”牌蘋果，但“蘋果”商標(biāo)用在電子產(chǎn)品商品類別上則就具有了識別商品來源的顯著性特征?！靶」薏琛鄙虡?biāo)受到爭議的很大原因也是因為其用在了茶類商品上。若“小罐茶”是使用在某服裝商品上，則也具有較強的區(qū)分性。那么這種情況下，在本身不具備顯著性的商標(biāo)，權(quán)利人就要放棄爭取商標(biāo)法保護的權(quán)利嗎？當(dāng)然不是！顯著性如果不是“與生俱來”的，也可以通過使用獲得。

02獲得顯著性——觸底反擊的有利武器

為什么“小罐茶”需要經(jīng)過法院的判決才能進行商標(biāo)注冊呢？

根據(jù)我國《商標(biāo)法》第十一條的規(guī)定：“下列標(biāo)志不得作為商標(biāo)注冊：（一）僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的；（二）僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的；（三）其他缺乏顯著特征的。前款所列標(biāo)志經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標(biāo)注冊?！币虼?，從立法者本意來出發(fā)，對于商標(biāo)的保護應(yīng)該與日常生活常用詞語相區(qū)分，原則上“小罐茶”從文字解釋的角度，只能理解為“用小罐裝的茶”，是符合上述法條中第二款規(guī)定的僅表明商品基本特點的詞語，本不能作為商標(biāo)予以注冊，但是第十一條還有一個例外的條款，那就是標(biāo)志若基于使用較多，而導(dǎo)致已經(jīng)具有了顯著性，是可以作為商標(biāo)注冊的，也就是“獲得顯著性商標(biāo)”的來源。其實，通過使用某標(biāo)志而逐漸獲得顯著性的案例有很多，例如“麥辣”標(biāo)志在申請時被國家知識產(chǎn)權(quán)局駁回了商標(biāo)申請。在后續(xù)訴訟過程中，“麥辣”被法院認定為在使用過程中獲得了顯著性特征準(zhǔn)予注冊。

與商標(biāo)本身就足以識別商品來源的固有顯著性不同，獲得顯著性是指商標(biāo)本身無法清楚地讓消費者通過其識別商品的來源。但這些本不具有顯著性的標(biāo)志可以通過長期的使用來使此類標(biāo)志獲得“第二含義”。通俗解釋“第二含義”則是指一個標(biāo)志在商品上作為商標(biāo)使用了一段時間后，產(chǎn)生了超出原意以外新的含義，消費者看到這個標(biāo)志可以自然地把它和特定商品聯(lián)系起來，則可以稱之為其獲得了顯著性。就如開頭所提到的，為什么消費者會在“小罐茶”這個產(chǎn)品進入市場的不同階段會對其產(chǎn)生不同的認識，很大程度上是由于“小罐茶”的所有人通過不斷地市場宣傳和產(chǎn)品投入逐步營造出“小罐茶”就是自己品牌商標(biāo)的結(jié)果。

這個通過對于標(biāo)志的使用來促使消費者認可該標(biāo)志是一種區(qū)分商品來源商標(biāo)的過程在歐美國家有一個非常形象的說法——educate consumers, “教育消費者”這一表達可謂是高度概括了獲得顯著性的本質(zhì)就是通過商標(biāo)的不斷使用與宣傳來潛移默化的灌輸給相關(guān)消費者一種觀念——“這個標(biāo)志代表著某一特定的商品來源”，從而慢慢使相關(guān)消費者從不認為某標(biāo)志可以區(qū)分此商品來源和彼商品來源到可以清楚地依據(jù)該標(biāo)志來進行選擇。

那么究竟如何判斷某標(biāo)志通過使用已經(jīng)使得商標(biāo)獲得了顯著性呢？其實這是一個非常主觀的判斷過程。但是仍可以通過以下幾點因素來規(guī)制這種主觀的判斷。首先，該標(biāo)志實際使用方式、效果、作用，即是否以商標(biāo)的方式進行使用；第二，該商標(biāo)實際持續(xù)使用的時間、地域、范圍、銷售規(guī)模等經(jīng)營情況；第三，該標(biāo)志在相關(guān)公眾中的知曉程度；第四，該標(biāo)志通過使用具有顯著性特征的其他因素。這些考量因素實際上與《商標(biāo)法》第十四條所規(guī)定的馳名商標(biāo)應(yīng)考慮的因素有很大程度上的契合。但二者也有所不同，馳名商標(biāo)的認定是商標(biāo)已經(jīng)具有了固有顯著性的情況下用證據(jù)來加強商標(biāo)與商標(biāo)所有人的對應(yīng)關(guān)系，而獲得顯著性的認定則在本身沒有顯著性的情況下用證據(jù)去證明該標(biāo)志與申請人之間已經(jīng)建立了相互唯一、穩(wěn)定的一一對應(yīng)關(guān)系。

03獲得顯著性乃商標(biāo)之魂

一個標(biāo)志并不是剛開始便具有可以幫助消費者識別商品來源、形成特定關(guān)聯(lián)功能的。即便是具有固有顯著性的標(biāo)志在未經(jīng)過使用之初也不能為消費者識別商品來源、不能自動被消費者認同為商標(biāo)。因此無論是固有顯著性還是獲得顯著性都是不斷積累于商家對于該標(biāo)志的使用、以及通過商品行銷于市或憑借廣告宣傳等手段才能真正獲得的。

但是實際上，獲得顯著性并不是一開始就被規(guī)定在了法律中受到明文保護的，而是在2001年修正的《商標(biāo)法》才初次引入立法之中的。在1982年和1993年的商標(biāo)法中并未明確規(guī)定商品的通用名稱和圖形，以及直接標(biāo)識商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的標(biāo)志等通過使用后有獲得顯著性的機會。但是實際上在1990年的兩面針牙膏案中，就對獲得顯著性有了涉及。有人對于包含“兩面針中藥材料成分”的兩面針牙膏商標(biāo)提出異議，當(dāng)時商標(biāo)評審委員會給出的裁決理由是認為兩面針牙膏廠為該商品及商標(biāo)的宣傳等花費了大量人力、財力、物力，不斷提高質(zhì)量，擴大生產(chǎn)，開拓市場，使該產(chǎn)品在消費者中享有很高聲譽，最終成功在商標(biāo)使用過程中成為最受消費者歡迎的牙膏產(chǎn)品之一，并在廣大消費者中的廣泛影響。這樣一來在相關(guān)消費者群體里一提起兩面針牙膏就想起特定來源，因此可以證明該本屬于描述性牙膏材料的商標(biāo)具有了顯著性。

為什么要將獲得顯著性引入立法之中呢？原因其實就是商標(biāo)的根本價值和目的就是為了維護特定商品和商標(biāo)之間的固定穩(wěn)定的聯(lián)系，從而維護商業(yè)主體和消費者的合法利益。如果一個本身并不具有顯著性的標(biāo)志在經(jīng)過商業(yè)主體的時間金錢的投入后，足以在市場中具有相當(dāng)?shù)牡匚缓椭赶蛐詴r為什么不能受到商標(biāo)法的保護？此類通過商家長期投入已經(jīng)獲得市場地位和市場指向性的標(biāo)志，如果沒有得到及時保護使得任意主體都可以使用該標(biāo)志的話，也會阻礙消費者選擇商品，帶來混淆從而傷害到消費者的利益，同時相比本身就具有顯著性的商標(biāo)來說更會讓投入更多心力的商家們寒心。

總而言之，商標(biāo)自身并不會與生俱來帶給商家或者市場經(jīng)濟過多的價值，但之所以商標(biāo)仍能成為消費者一度的追求和眾多商家想要申請注冊受到法律保護，都是基于商標(biāo)背后所孕育的價值，這些價值中凝結(jié)著商標(biāo)法本質(zhì)上想要保護的商標(biāo)所有人對于該商標(biāo)的心血投入。

04商標(biāo)權(quán)利人如何保持住商標(biāo)的顯著性？

如果商標(biāo)權(quán)利人想讓自己的商標(biāo)持續(xù)不斷的發(fā)光發(fā)熱，要如何做？作為律師，我們給出如下建議：

首先，要真正實際使用商標(biāo)。正如前文所說真正賦予商標(biāo)價值的是商標(biāo)背后暗含的商品品質(zhì)信號，那么，想要商標(biāo)可以暗含這樣的信號必須真正使用商標(biāo)，來促使消費者形成對于特定商標(biāo)和特定商品之間的聯(lián)系，不要造成與“微信”案中相同的后來者居上的遺憾結(jié)果。同時要面向消費者在市場上公開使用，因為判斷是否獲得顯著性不是以某個人的個人角度或者某個專家、司法人員的角度，而是從廣泛的相關(guān)消費者角度來衡量判斷。

其次，要合法使用商標(biāo)，依據(jù)《商標(biāo)法》第四十九條：“商標(biāo)注冊人在使用注冊商標(biāo)的過程中，自行改變注冊商標(biāo)、注冊人名義、地址或者其他注冊事項的，由地方工商行政管理部門責(zé)令限期改正；期滿不改正的，由商標(biāo)局撤銷其注冊商標(biāo)?！币虼艘⒁庠谕度胄难蜁r間獲得顯著性后得到注冊后要嚴格按照注冊的商標(biāo)樣式和所注冊登記的商標(biāo)使用范圍進行使用，否則則會面臨被撤銷的風(fēng)險，讓心血付諸東流。

第三，要持續(xù)不斷地使用，通過不斷在商業(yè)活動中的品牌宣傳活動增強商品與商標(biāo)之間的關(guān)聯(lián)度，同時也增強商標(biāo)的知名度，培養(yǎng)消費者對于商標(biāo)背后商品的認可。因為獲得顯著性的商標(biāo)本身顯著性、識別功能不高，如果一旦在獲得注冊后放松對于商標(biāo)的投入，則可能會面臨再次失去顯著性。

最后，也要防止商標(biāo)淡化。獲得顯著性并不意味著標(biāo)志使用的越多越獲得更強的顯著性，相反有時會隨著大量使用而逐漸減弱，例如“USB優(yōu)盤”商標(biāo)在經(jīng)過廣泛使用后淪落為廣泛公眾認為是儲存硬盤的一種通用名稱。如果有其他眾多競爭者都將該標(biāo)志作為描述性使用或作為商標(biāo)的一部分使用或作為商號使用，那么消費者就很難將該標(biāo)志與特定的經(jīng)營者聯(lián)系起來。最后如果商標(biāo)獲得顯著性后達到可以被認定為馳名商標(biāo)的程度，則要防止有其他不軌商家不當(dāng)使用自己的商標(biāo)從而導(dǎo)致商標(biāo)淡化現(xiàn)象的出現(xiàn)，再次失去所獲得的顯著性。

參考文獻：

1. 陳艷風(fēng)：從占有到所有：獲得顯著性商標(biāo)的法哲學(xué)反思。

2. 翁雯：論商標(biāo)的第二含義。

3. 吳園妹：商標(biāo)駁回復(fù)審行政糾紛中對獲得顯著性的考量。

4. 李玉香：著名商標(biāo)保護的屏障——商標(biāo)反淡化理論的探索。

5. 段莉：顯著性——商標(biāo)的靈魂。